Il D.Lgs. 20 giugno 2005 n. 122 ha introdotto nel nostro ordinamento una disciplina più favorevole per chi abbia sottoscritto un contratto preliminare di acquisto di un immobile ancora da costruire: tale disciplina, applicabile nel caso in cui una persona fisica - quindi con esclusione delle società e degli imprenditori - stipuli il contratto con l'impresa costruttrice, prevede l'obbligo in capo al promittente venditore di procurare al promissario acquirente una fideiussione a garanzia delle somme versate per caparra ed acconti in corso d'opera. Tale fideiussione, ai sensi dell'art. 2 del D.Lgs. 122 del 2005 deve essere fornita all'acquirente all'atto della stipulazione del preliminare a pena di nullità; può essere escussa qualora l'impresa costruttrice entri in una situazione di crisi, ovvero nel caso in cui, per fallimento o liquidazione oppure per un'esecuzione sull'immobile oggetto del preliminare il promittente venditore non sia in grado di trasferire al promissario acquirente la proprietà dell'immobile.
Si ponga il caso in cui un privato abbia sottoscritto un preliminare di acquisto, con contestuale versamento di una somma di denaro a titolo di acconto sul prezzo da versare alla sottoscrizione del contratto definitivo, con un'impresa costruttrice e successivamente sia venuto a conoscenza del fatto che tale società non abbia ancora acquistato la proprietà dell'immobile promesso in vendita e versi in cattive condizioni economiche.
Nel caso si verificasse il fallimento dell'impresa costruttrice l'acquirente potrebbe dunque escutere la fideiussione prestata ai sensi del D.Lgs. 122 del 2005 a garanzia dell'acquisto. Giova ricordare tuttavia che tale fideiussione potrà essere escussa prima che il curatore fallimentare abbia scelto se dare esecuzione al contratto o scioglierlo, ma qualora il curatore optasse per l'esecuzione non potrà più essere riscossa secondo quanto disposto dall'art. 72 bis del R.D. 16 marzo 1942 n. 267.
Nel caso in cui non ricorresse la situazione di crisi dell'impresa costruttrice il contratto preliminare resterà valido ed efficace fra le parti: la società costruttrice sarà tenuta a far conseguire al promissario acquirente la proprietà dell'immobile al momento della stipula del definitivo e questi non potrà recedere dal contratto e chiedere la restituzione di quanto versato a titolo di acconto.
Nella diversa ipotesi in cui l'impresa non abbia fornito all'acquirente la fideiussione richiesta all'atto della stipulazione del preliminare, questi potrà invece agire per l'accertamento della nullità del preliminare ai sensi dell'art. 1418 c.c. e dell'art. 2 del D.Lgs. 122 del 2005.
Si deve inoltre segnalare che tale normativa è applicabile al caso in esame, a condizione che sia stato richiesto il permesso di costruire o, se del caso, sia stata presentata la segnalazione certificata di inizio attività. Pertanto, ai sensi dell'art. 1 del D.Lgs. 122 del 2005, i contratti preliminari di compravendita di immobili esistenti soltanto "sulla carta" o abusivi si collocano fuori dall'ambito applicativo della speciale disciplina sulla vendita di immobili da costruire. Non si può dunque affermare che la mancanza del permesso di costruire o di un titolo equipollente costituisca causa di nullità del contratto preliminare (Cass. 10 marzo 2011 n. 5749): in tale ipotesi si farà riferimento alle norme generali sulla vendita.
Il contratto sottoscritto fra le parti, avente ad oggetto la cessione di un immobile, di proprietà di un terzo soggetto, con la previsione in capo al venditore di eseguire i lavori di ristrutturazione dell'appartamento, può dunque integrare gli estremi del contratto misto, caratterizzato da elementi propri della vendita di cosa altrui e dell'appalto. In ordine alla disciplina applicabile, si deve dunque ritenere che il contratto misto debba essere assoggettato alla disciplina unitaria del contratto prevalente e quindi, avuto riguardo all'intento delle parti, da cui traspare che la causa del contratto sia il trasferimento della proprietà dell'immobile completo, occorra applicare al caso di specie le norme sulla vendita di cosa altrui ex artt. 1478 e 1479 c.c.
Ne consegue che l'acquirente potrà chiedere la risoluzione del contratto qualora alla scadenza del termine fissato per la conclusione del definitivo l'impresa costruttrice non gli avrà fatto acquisire la proprietà dell'immobile. Tuttavia, anche se il promissario acquirente ignorava l'altruità del bene al momento della stipula del preliminare, egli non potrà agire per la risoluzione, fino al compimento del termine per la conclusione del definitivo, visto che fino a quel momento il promittente venditore potrà acquistare la proprietà dell'immobile ovvero procurarne l'acquisto direttamente dall'effettivo proprietario senza incorrere nell'inadempimento contrattuale. (Cass., Sez. Unite, 16 marzo 2006 n. 11624)
A maggior tutela dell'acquirente si deve quindi ritenere che, pur non potendo agire allo stato per la risoluzione, egli potrà tuttavia procedere alla trascrizione del contratto preliminare (se redatto con atto pubblico notarile) ai sensi dell'art. 2645 c.c.: ne consegue che in caso di mancata esecuzione del preliminare da parte della società costruttrice, il credito vantato nei confronti dell'impresa godrà del privilegio speciale ex art. 2775 bis c.c. sull'immobile oggetto del preliminare.
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